论离婚损害赔偿制度

    【内容摘要】婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。法律上的婚姻自由就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在1804年法国民法典就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。这一规定一直沿用至今。《婚姻法》第46条确定了离婚过错损害赔偿制度，规定配偶一方因其过错行为，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。本文是在分析我国离婚精神损害赔偿制度的基础上，笔者提出一些对这项制度的看法。
    【关键词】离婚损害赔偿  责任性质  赔偿情形  请求权主体   责任主体

    一、我国离婚损害赔偿制度的确立
    1、离婚损害赔偿制度的渊源
    家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的科学调整和稳定是社会进步、文明昌盛的标志，建立现代和谐的家庭生活制度，巩固一夫一妻婚姻制度的重大举措是与社会主义市场经济的建立，与先进生产力、先进文化可持续发展同时进行的。离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”从上述法律规定我们可以看出，国外离婚损害赔偿制度的确立由来已久。纵观各国立法对离婚损害赔偿制度的规定，大致经历了三个不同的演变过程。第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为。在古代法中，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻通奸行为的民事责任。这是一种不平等的歧视妇女的制度。第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神赔偿①。在我国，离婚损害赔偿制度的确立比较晚，1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则。但由于该司法解释没有对“过错”的情形具体予以界定，因此，该原则在实践中没有得到真正的落实。尽管如此，但该条法律原则的确立，也反映出我国建立离婚损害赔偿制度已经发展进步。
    2、我国离婚损害赔偿制度的建立
    我国离婚损害赔偿制度建立过程是漫长的，中华人民共和国成立前后的几部婚姻立法均没有建立该项制度。我国的离婚损害赔偿制度首次正式确立于2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《中华人民共和国婚姻法》（简称新婚姻法），该法第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻家庭立法的一大进步，有利于在新形式下保护当事人，特别是妇女的合法权益。随后，为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院分别于2001年12月24日、2003年12月25日公布了两个司法解释。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的第28条、第29条、第30条对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的程序等多方面进行了具体规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第27条规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，即协议离婚后，当事人如何行使离婚损害赔偿请求权进行了规定。最高院两个司法解释的发布实施，解决了困扰司法实践中离婚损害赔偿具体应用的诸多难题，发挥离婚损害赔偿制度的功能与作用。
    3、离婚损害赔偿制度应不断完善
    随着改革开放的扩大，社会主义市场经济的不断建立，一些不良生活方式如包“二奶”，养小蜜，找情人等现象也乘机涌入，极大地危害了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为，维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切，极为需要，而建立我国的离婚精神损害赔偿制度就是限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系行为的一项重要利器。我国离婚损害赔偿制度的确立，更好地维护婚姻家庭关系的稳定，促进社会和谐。但随着经济社会的发展，新型社会矛盾不断涌出，我国的离婚损害赔偿制度立法对司法实践中的很多问题难以解决。离婚损害赔偿制度存在的缺陷日益突出，因此，研究离婚损害赔偿制度就是要不断完善离婚损害赔偿制度，以达到真正的构建新型的社会主义家庭道德、弘扬社会主义精神文明的客观需要，同时也与世界婚姻立法的发展方向相衔接。才能实现法律的公平正义和对弱者的人文关怀，体现法律的人权理念与精神，也才能真正实现离婚自由。

    二、离婚损害赔偿制度的性质
    1、离婚损害赔偿责任制度的法律属性
    从我国现行立法来看，我国的立法者是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。《婚姻法》第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……《解释一》第28条明确规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。而根据法理理解，精神损害赔偿一般属于侵权责任赔偿的范畴。相反的，若离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么违约方仅仅承担的是违约责任，根据法律相关规定，违约赔偿责任中并没有精神损害赔偿。这与婚姻法第46条的规定恰恰相矛盾。据此可以看出，我国离婚损害赔偿责任是一种侵权责任，而非违约责任。
    2、离婚损害赔偿的构成要件
    侵权损害赔偿构成要件一般包括：违法行为、损害后果、因果关系、主观过错四方面。但，根据婚姻法第46条的规定和《解释一》第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件外，还必须具备另外一项特殊要件——离婚。（一）违法行为。婚姻法第46条列举包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿。（二）损害后果。因过错方实施了上述违法行为，进而导致了无过错方损害后果的发生，包括人身损失、财产损失和精神权益的损害。（三）因果关系。因果关系是原因与结果之间的一种引起与被引起关系。离婚损害赔偿中，因过错方的违法行为实施，导致了无过错方损害后果的直接发生，即过错-离婚-损害后果。（四）主观过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则中的一般原则。离婚中的过错，即一方在主观上具有故意或过失，即具有《婚姻法》第46条规定的情形之一的行为。（五）离婚。离婚损害赔偿责任存在的前提是离婚。这是婚姻侵权责任的特殊要件。根据《解释一》第29条第2款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第3款规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”因此，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。

    三、离婚损害赔偿制度的赔偿情形
    1．重婚
    根据1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258条规定，“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”《婚姻法解释一》第5条规定：未按婚姻法第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理……。重婚罪客观要件包括事实重婚，主观要件即为明知自己或他人有配偶的故意，形式上既包括登记结婚也包括公开以夫妻名义长期共同生活的事实婚姻。具体到关于因离婚而导致的离婚损害赔偿责任中的重婚者，在有配偶而再结婚的情况下，侵害的是有配偶者一方的配偶，再结婚者即过错方，承担离婚损害赔偿责任；在明知他人有配偶而与之结婚的情况下，不论明知方是否未婚，有配偶者直接侵害的是有配偶者，与明知方没有直接关系，况且由于重婚是婚姻无效情形，明知方与有配偶者将不会涉及离婚问题，进而也不会有离婚损害赔偿的发生。因而这里的重婚，应限于有配偶而再结婚这一情况。
    2．有配偶者与他人同居
    根据《婚姻法解释一》第2条规定：“有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”该行为须具备5个条件：与婚外异性、不以夫妻名义、持续、稳定、共同居住。持续即时间上相对较长，稳定即相对方始终未改，共同居住即共同生活在一起。在实践中构成离婚损害赔偿还应当是配偶因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。
    3．实施家庭暴力
    根据《婚姻法解释一》第1条规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”实施家庭暴力成为困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。
    4．虐待、遗弃家庭成员
    虐待、遗弃行为。虐待是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上遭受损害的违法行为，如对家庭成员的冻饿、打骂、恐吓等。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。
    5．除上述婚姻法规定的情形外，笔者赞同将夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求损害赔偿。②

    四、赔偿标准
    1．婚姻法中的赔偿标准
    《婚姻法解释一》第28条规定：“婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”基于该规定，精神损害有了一般的法律规定，但对于物质损害赔偿的适用标准，没有明确说明。为此，我们根据《婚姻法》第44条第2款：“对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。”及第45条：“对重婚的，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”之规定可以分析出，物质损害赔偿范围不仅包括扶养费、抚养费、赡养费而且在刑事自诉案件中还应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。
    2．具体赔偿标准
    《婚姻法》第3条第2款：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”该条详细的列举了四种法律的强制性规则，与《婚姻法》第46条的规定相一致，即一但违反了法律的强制性规定，就应当承担离婚损害赔偿责任。但该条规定的范围相对较窄，对其他情况如“长期通奸”等情形没有规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第12条第2款规定：“夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失”。因此，该条的规定对《婚姻法》第46条是一相当的弥补。（1）物质损害标准。《婚姻法》第44条第2款规定了扶养费、抚养费、赡养费，除此之外，笔者认为在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还应把婚姻法的第40条的“补偿”更改为“赔偿”，在第48条后增加一款规定，无过错方可以主张物质损害赔偿；对实施家庭暴力，虐待和遗弃家庭成员的情况，不仅应包括上述赔偿范围，还应在生命健康权、名誉权、自由权等方面遭受伤害的情况下，按照民事侵权责任规则及相应的赔偿标准予以处理。（2）精神损害赔偿。“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。③笔者认为，对离婚损害精神赔偿首先要确定一个赔偿基数，然后再综合考虑多方因素予以判断，确定。

    五、权利义务主体
    1．诉讼离婚中权利义务主体
    根据《婚姻法》第46条和《婚姻法司法解释一》第29条规定，离婚诉讼中，有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，义务主体为相对方。这种身份是恒定的，即为夫妻一方，如同行政诉讼中被告恒定为行政机关。主张离婚损害赔偿的前提不但要符合法定情形，而且必须离婚。离婚损害赔偿责任适用侵权过错责任，即根据夫妻双方因过错程度对导致离婚的原因承担责任，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》如干问题的解释（三）（征求意见稿）第19条规定：“ 根据婚姻法第46条提起离婚损害赔偿请求的权利人，应当是婚姻当事人中的无过错方。夫妻双方都有该条规定的过错情形的，人民法院对任何一方当事人主张离婚损害赔偿的请求，均不予支持。”笔者认为，该条正是适用过错相抵原则来解决此一情形。
    2．协议离婚中权利义务主体
    夫妻双方自愿离婚，并协商一致的可以离婚。在协议离婚过程中，无过错方的夫或妻可以通过自愿协商向另一方主张物质损害赔偿和精神损害赔偿，这种情形下的权利义务主体比较明确。
    3．其他权利义务主体
    离婚损害赔偿的相对方一般是夫或妻，但根据侵权责任原理和《婚姻法》第46条规定的四种情况分析，应当不仅限制在夫妻一方，对因过程导致离婚的第三方也应当承担赔偿责任。1. 婚姻法第46条第1项、第2项规定重婚和有配偶者与他人同居，既然重婚和有配偶者与他人同居存在，那就存在第三方，当第三方不知夫或妻已经结婚的情况下，该第三方应承担间接侵权责任；当第三方明知夫或妻已经结婚的情况下，该第三方应承担直接侵权责任。不论第三方是否明知，因其介入，构成了重婚和有配偶者与他人同居进而导致离婚，那么第三方侵权行为已经存在，就应当承担侵权责任。2. 婚姻法第46条第3项、第4项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的情况下，受害人（无过错方）可能并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。因此，当子女或者父母遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的如何主张损害赔偿？《婚姻法解释一》第29条第1款把责任主体仅仅限制在离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，把夫妻之外第三方拒之于法院之外，显然其他人员是不能够通过在离婚诉讼中主张赔偿的，而只能通过其他诉讼程序主张。

    六、离婚损害赔偿程序
    1．诉讼离婚损害赔偿制度
    婚姻法对离婚诉讼程序中如何提起离婚损害赔偿做了详细的规定。④（1）法院的书面告知义务。受诉人民法院的法定义务是受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人，使双方明确权利义务。（2）原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。如原告起诉时不提出，原告便丧失经过诉讼程序主张离婚损害赔偿。（3）无过错方作为被告的，无过错方不同意离婚时，当然也不会主张离婚损害赔偿；当人民法院依法判决离婚后，无过错方可以在离婚后一年内单独提出。（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，不论上诉方是谁，无过错方可以在二审期间提出的，受诉人民法院应当对损害赔偿请求进行调解，调解不成的，无过错方当事人可以在离婚后一年内另行提出。
    2．协议离婚损害赔偿程序
    夫妻双方经自愿协商一致，可以持双方的结婚证和身份证明等材料到婚姻登记机关办理离婚登记。此时主张离婚损害赔偿的有三种情形⑤，（1）双方在协议离婚时商定并在离婚协议书中记载。（2）在协议离婚时没有协商或协商不成，可以在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，向人民法院提出损害赔偿请求的。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃损害赔偿请求的，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，其主张人民法院不予支持。
    3．非离婚案件损害赔偿程序
    婚姻法第46条规定了导致离婚的四种情形，无过错方有权请求损害赔偿。（1）但当夫妻双方不提出离婚的情况下，无过错方的夫或妻单独主张损害赔偿的案件也时有发生，比如妻子经常受到丈夫的殴打，其向法院主张精神损害赔偿，按照婚姻法即相关解释规定，其主张是不能得到支持的，但相同的案件在英美法系结果则会完全相反。（2）有婚外第三方原因，导致离婚的，根据法律规定，无过错方不可以向第三方主张离婚损害赔偿。（3）当受害人（无过错方）不限于夫和妻，涉及子女、父母时，受害人也不可以向有过错方的夫或妻或者第三方主张离婚损害赔偿。婚姻法把责任主体仅仅限制在离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，把夫妻之外第三方拒之于法院之外，显然其他人员是不能够通过在离婚诉讼中主张赔偿的，而只能通过其他诉讼程序主张赔偿。

    七、对离婚损害赔偿制度的一些建议
    1．对离婚损害赔偿的法定情形做扩大解释
    婚姻法只列举规定了四种法定离婚损害赔偿情形，对现实中存在的其他情况如因过错方与他人通奸、故意犯罪等严重伤害夫妻感情的情形也应当予以认定，笔者建议在婚姻法第46条增加一项规定为：“其他严重伤害夫妻感情，导致离婚的”。
    2．增加赔偿权利主体
    如前所述，在离婚诉讼或离婚协议中提出损害赔偿请求的只能是无过错方的夫或妻，对其他人如父母、子女等也应规定可以通过离婚诉讼程序向过错方或共同实施过错行为的第三方主张损害赔偿请求。
    3．增加赔偿义务主体
    婚姻法把赔偿义务主体限制为离婚夫妻中的过错方，这样就把因第三方介入导致离婚的第三方赔偿义务排除出去，同时也间接的认可第三方的行为不承担赔偿责任，似乎有给不法行为披上合法的外衣之嫌。因此，对有过错的第三方应当承担赔偿责任。
    4．与普通民事诉讼时效相衔接
    《婚姻法解释一、二》明确规定离婚损害赔偿请求权提起的时效为一年。即无过错方作为原告必须在离婚诉讼的同时提出，无过错方作为被告的，可以在离婚诉讼时提出，也可以在离婚后一年内提出；在协议离婚时没有提出的，可以在办理离婚登记后一年内提出。显然，这里所指的一年不是诉讼时效，而是除斥期间。即只要时间上超过一年，无过错方就不能主张，便丧失诉权。因此，笔者建议将此处的一年时效定性为普通诉讼时效，起点规定为自无过错方知道或应当知道之日起计算，并适用中止、中断。

注释：
①杨立新著：《离婚过错损害赔偿的法律适用》，发表于《检察日报》2001年5月29日第7版。
②最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）第12条第2款夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失的，离婚时另一方有权请求赔偿损失。
③杨立新：离婚过错损害赔偿的法律适用 检察日报正义网 2001年5月29日。
④《婚姻法解释一》第30条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中的当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第46条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该规定提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉”。
⑤《婚姻法解释二》第27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”

作者:胡茂谦  单位：安徽沈雪冰律师事务所  信息来源：第六届安徽律师论坛