两种缺席判决模式的价值取向

【学科分类】诉讼制度
【出处】中国诉讼法律网
【摘要】缺席判决是民事诉讼中的一项重要制度。从古罗马到近代，它不断发展、完善。缺席判决有其独特的存在价值，实现着在特定情况下，解决纠纷、简化诉讼程序、经济诉讼的目的。缺席判决制度从其确立，历经缺席判决主义——方辩论主义的变迁，其价值取向也从惩罚主义走向追求制度的正当性。而我国的缺席判决制度法律规定粗疏，存在忽视程序独立价值的缺陷，需要得到修正。
【关键词】缺席判决模式；程序价值；缺席判决主义；一方辩论主义
【写作年份】2010年

【正文】
   
　　缺席判决是民事诉讼中的一项重要制度。简单地说，它是法院在一方当事人缺席的情形下作出的判决。从古罗马时期出现缺席判决的雏形一直到近代，它不断发展、完善。缺席判决制度有其独特的存在价值，实现着在特定情况下，解决纠纷、简化诉讼程序、经济诉讼的目的。在西方国家，也形成了缺席判决主义和一方辩论判决主义两种基本模式。这两种缺席判决模式的价值取向值得我们进一步思考，在此基础上，笔者针对我国缺席判决制度的缺陷，提出完善建议。

　　一、缺席判决制度产生及两种缺席判决模式的形成

　　从历史起源来看，缺席判决渊源于古罗马。公元前2世纪以前，罗马处于共和国时期，其诉讼制度正在法定诉讼时期。这一诉讼程序是以仲裁为基础，是自力救助与公力救助的结合。诉讼的进行，自传唤到执行，仍以当事人为主。当时，民事诉讼案件须经“法律审理”和“事实审理”两个阶段。在法律审理阶段，对原告的起诉，被告抗辩的，诉争才能成立，法官才会令双方选定承审员加以委任。被告不出席，审判程序就不能成立。因此，法律审理阶段，不发生缺席审理的问题。{1}在事实审理时，当事人须于即定日期到庭听候公开审理，如果一方没有派人提出正当理由而缺席，则待至正午，过时承审员即宣告缺席者败诉。{2}由此可知，在事实审理中，没有正当理由而缺席是可以作出缺席判决的，缺席者依缺席的效果被宣告败诉，并且缺席者不仅限于被告。这一法律规定，可视为缺席判决的雏型。到帝政以后，逐渐盛行的非常诉讼程序，以国家权利为基础，已完全摆脱私力救济而进人公力救济，遇到当事人不肯出庭，或经判决后拒不执行，则可以国家权力强制其到场或执行判决。在这一时期，整个审判由法官全权掌握，也不再分为法律审理和事实审理两个阶段。被告经传唤，无故不到的，法官即可缺席判决，原告如无正当理由缺席的，即驳回其诉。此时，缺席审判才得以完全成立。到优帝一世时，原告因缺席被驳回其诉的，可判令赔偿被告因此所受的损失。罗马法还规定，“缺席者不得上诉”。即因缺席而败诉的一方则无上诉权。可以看出，缺席判决制度是基于诉讼实践的需要而产生的。在法定诉讼程序时期，诉讼并非完全由国家公权力控制，它更类似于仲裁，没有双方的共同到场，审判程序无法成立。发展到非常诉讼时期，诉讼成为公力救济的途径，整个审判程序都是由法官掌握，当事人的作用不再重要。此时，缺席判决制度才得以最终确立。

　　自近代以来，通过各国的立法实践，缺席审理形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。{3}缺席判决主义是指原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判主义还包括异议制度，即缺席方在一定的期间内提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。一方辩论判主义的基本内容是当事人一方在言辞辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出判决。[1]

　　二、两种缺席判决模式的价值取向分析

　　缺席判决制度从其确立，历经缺席判决主义——一方辩论主义的变迁，其价值取向也从惩罚主义走向追求制度的正当性。

　　在缺席判决确立的古罗马“非常诉讼时期”，诉讼已发展为公力救济手段，国家权力成为诉讼的基础，在诉讼中占主导地位的不再是当事人，取而代之的是法官。遇到当事人不肯出庭或经判决后拒不执行，则可以国家权力强制其到场或执行判决。那么，当事人缺席则视为对国家权力的否定。所以，当事人一旦缺席，不问其理由，就作出对其不利的缺席判决。在查士尼安大帝时代，缺席的后果——败诉被视为缺席者不服从国家义务而导致的后果。{4}可以说是以败诉的结果作为对缺席者的惩罚，罗马法“缺席一方不得上诉”原则正是惩罚主义的体现。从历史发展文明程度来说，当时的诉讼制度还不可能体现尊重人的主体性等现代诉讼理念，缺席判决追求的结果只能是两项：一是结案，一是惩罚缺席者。其次，在缺席者败诉的制度后面存在一个推断，即缺席的当事人不是真正的权利人，因为他害怕公开审理时暴露真相，不如以缺席方式回避。缺席者必然败诉，对普通人将会产生一种警示作用，告诫后来者不要效仿，从而达到对社会普遍调整的功能。目前我国也有把出庭看成是当事人的义务，把缺席判决看作是为了维护法院的权威对缺席者惩罚的手段的观点。{5}依传统的缺席判决主义，当原告缺席时，拟制为放弃诉讼请求；当被告缺席时拟制为自认原告的诉讼主张，其结果都是缺席者败诉。可以说在这种程序设置的背后，隐含着惩罚缺席者的观念。

　　在近现代，随着各国法律的发展和进步，正当性价值成为指导民事诉讼制度的理念。所谓正当性就是正确性，这里所说的正确包含有两层意思。一是结果的正确，另一则是实现结果的过程本身所具有的正确性。{6}结果的正确可以理解为判决能够正确地认定符合实体法规定的法律要件的事实，并且能够正确地适用实体法。

　　依传统的缺席判决主义，当事人一方于言辞辩论期日不到场，就依缺席的效果作出缺席者败诉的判决。如原告于规定期日不到场，推定其放弃诉讼请求，依被告的申请作出驳回诉讼请求的判决；如被告于规定期日不到场，认为放弃防御权，视为自认原告主张的事实，如果原告的起诉符合法定要件，则作出被告败诉的缺席判决，原告不战而胜。即使被告在答辩状中已陈述自己的抗辩事实和理由，且能够成立的，法官也不予考虑，导致缺席判决多与真相不符。缺席判决的内容与结果的正确相去甚远。

　　依一方辩论主义，当事人一方缺席时，仍由出庭的另一方照常辩论，作出判决时，所有以前的辩论、证据调查的结果，以及缺席方准备书状的陈述，均应予以考虑，共同作为判决的基础。一方辩论判决充分考虑缺席一方在之前提供的诉讼资料，由出庭的当事人针对缺席方的各项主张在法庭上进行辩论。以求最大限度地在法官面前再现案件事实。尽管缺席者不在场，他本人无法进行充分的辩论而使判决结果不利于他也成为可能。但与传统缺席判决主义相比，一方辩论判决已经考虑了缺席者先前提出的抗辩理由，至少是在双方对抗的基础上作出判决，它在接近案件真实方面显然走得更近了一步。

　　其实，任何纠纷都是在进行诉讼前形成的，发现客观真实是一种理想，判决能给人们的实体公正是受各种因素影响的，与案件事实不可能完全相符。因为结果的正当性要取决于包括程序本身以及程序以外的其他因素之内的环节的保障，在法律程序终结或形成最终的决定以前，结果能否具有正当性很难作出明确的预测。{7}因此实现结果的过程本身所具有的正确性就显得尤为重要。对缺席判决来说，程序自身的正当性应该成为考虑的因素。

　　与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就是“正当程序”原则最基本的内容或要求，也是满足程序正义的最重要的条件。{8}传统的缺席判决主义对缺席采取极为严厉的态度，即使缺席的被告在言辞辩论之日前提出抗辩也不予考虑，等于拒绝给予缺席者答辩权，不能充分保障当事人行使诉讼权利的机会。这种缺席判决的程序缺乏正当性的基础。传统的缺席判决设立异议制度，是将其作为缺席一方当事人的救济手段。这项救济制度的目的旨在恢复诉讼程序的对立辩论性。{9}异议制度在弥补缺席判决主义在程序上的不足也是有益的。但是缺席者一旦提出异议，不管理由如何，诉讼都要恢复到缺席前的状态。如此往复，势必造成当事人消极行使诉讼权利，而且常被缺席者恶意利用，导致诉讼拖延。

　　一方辩论判决在当事人缺席的情况下由到场一方辩论，并考虑已有的诉讼资料作出判决，使审判尽可能地在对立辩论的格局中进行。判决的结果取决于出席一方针对缺席一方先前所提出的事实主张和证据材料辩论的情况，因此，一方辩论判决并不必然对缺席的当事人不利。只是缺席一方的辩论是口头辩论的例外。一方当事人缺席，必然无法产生双方在法庭上进行言辞辩论的效果，不能为审判提供充分的事实、证据支持。但是，当事人出庭是为了维护自己的利益，缺席是当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分。既然当事人本人作了选择，法院也不必强制他参加诉讼，仅依据缺席审理的结果作出判决是正当的。这种程序的正当性在于它给予了当事人参加诉讼的机会，即使当事者实际上没有参加诉讼，但只要被给予了参加的机会即视为达到了参加目的。例如缺席判决就是一种没有听取被告的主张或辩论就作出不利于其决定的制度。在保障了当事人参与诉讼、进行防御的机会这一前提下，缺席判决也获得了正当性。{10}在适用缺席判决时，多数国家和地区都要求传唤当事人的通知送达其本人。如依照台湾地区民事诉讼法第386条（一）规定：“不到场之当事人未于相当时期受合法之通知者”不能依一方辩论而作出判决。又如，依照日本民事诉讼法第159条[拟制自认]，对当事人以公告送达进行传唤的，当事人在口头辩论的期日不出庭，不得准用视为“对于对方当事人所主张的事实”“已经自认”。

　　一方辩论判决比传统的缺席判决主义更能满足制度正当性要求，但是并不能说一方辩论判决非常完善，可完全取代传统的缺席判决了，在被告不到案又不提交答辩状的情况下，依一方辩论判决就无法在斟酌双方辩论和诉讼资料的基础上作出判决，因为在此情况下，无任何主张、事实可视为缺席方的陈述。在英国的“固定日期诉讼”（filed date action）和美国的诉讼中，如果被告既不到案又不答辩时，法院的书记官或法官可以根据出席方当事人的申请作出缺席判决。{11}所以在被告不到案又不提交答辩状的情况下，依照传统缺席判决就可以直接以缺席效果作出其败诉的判决，从而简化诉讼程序，又可以将法官从事实探知的负担中解脱出来。应该说，这两种缺席判决模式有互相吸取、借鉴对方的余地。以缺席判决制度价值为背景，借鉴外国的相关法律规定，考察我国缺席判决的立法及司法实践，对该制度的完善不无裨益。

　　三、我国缺席判决制度立法规定之不足与完善

　　我国的缺席判决制度由于法律规定粗疏，可操作性差，给实践中适用缺席判决带来相当多的困难，因此近年来一直为学术界和司法实务部门所诟病。关于我国缺席判决制度立法模式的选择，主流观点认为，应当在我国引入一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。{12}[2]由于如何界定缺席以及根据不同的情形设置不同的相应制度进行处理是一个复杂的问题，并非本文所能容纳，所以我国缺席判决制度立法模式的选择不在讨论范围之内。此外，笔者认为制度的具体设计本来就是仁者见仁，智者见智，能够作种种的调整。就我国缺席判决制度立法规定的总体而言，其存在忽视程序内在价值的严重缺陷，具体来说体现在以下几方面：

　　第一，法律规定有悖于当事人平等之基本原则。依民事诉讼法第130条规定，原告经传票传唤无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的，可以按撤诉处理。而被告在相同情况下是可以缺席判决的。这一规定显然违背了作为程序公正价值标准之一的当事人平等原则。当事人平等原则首先要求在立法上对当事人双方诉讼权利和诉讼义务的平等分配，而后才能实现对当事人的平等保护。法学上的“平等”，只能是同样情况同样对待，不同情况不同对待。{13}在此，诉讼地位平等的双方当事人实施同样的诉讼行为却在法律上产生了不同的后果。该规定在逻辑上显然是说不通的。对原告经传票传唤无正当理由不到庭或未经许可中途退庭的按撤诉处理，从表面看，是将被告从诉讼中解脱了出来，而实际上，被告为参加诉讼所付出的时间、金钱、精力以及可能获得有利判决的努力和期待都因此付之东流。笔者认为对原告、被告缺席以不同方式处理隐含这样一种观念，即原告就是潜在的权利人而被告很可能就是义务人。这种观念和我国民事诉讼的纠纷观以及处理纠纷的政策目的相关联。在我国向来的民事诉讼中占主导地位的纠纷观认为纠纷意味着对秩序的违反或扰乱，既然发生纠纷就说明至少有一方（有时甚至是双方）从事了有害的行为。{14}与之相适应的是，民事诉讼法的任务之一就是“确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益”。在这样的纠纷观以及处理纠纷的政策目的指导下，不免潜在地认为纠纷的产生缘于被告从事了有害于既成秩序的行为。因此，难免目前我国有把出庭看成是当事人的义务，把缺席判决看作是为了维护法院的权威对缺席者惩罚的手段的观点。在缺席当事人多为被告的情况下[3]，缺席判决实际上成为对被告的惩罚措施。为克服这一弊端，法律应明确规定，当事人一方经传票传唤拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的可以缺席判决。取消现行法律规定对原告、被告同样行为实行的差别待遇。尽管提起诉讼是原告的权利，但原告申请撤诉，应该取得被告同意。在被告不同意原告撤诉时，原告缺席的，可以缺席判决。

　　第二，是否适用缺席判决由法院决定，无视当事人的程序主体地位。依照我国法律规定，原告或被告缺席时，是缺席判决，还是另定开庭日期进行审理由法官来决定。在当事人一方缺席时，对案件是缺席判决还是另定日期开庭审理对当事人的影响是不言而喻的。所以，此时程序如何推进应当尊重当事人的意志。作为程序内在价值之一的程序自由的意义，就“在于使程序主体的意愿得到尊重，使主体的选择得到满足”。{15}而程序选择权是当事人的程序基本权利，赋予当事人程序选择权是承认当事人的程序主体地位，确立民事诉讼中的“程序主体性原则”的必然要求，立法者“应当承认当事人在推进程序和终结程序上有一定的决定权”。{16}因此，是否缺席判决须由当事人申请。

　　第三，缺席判决的适用条件不明确，不能满足程序效益的要求。我国对缺席判决的法律规定只有三个基本条文，只原则规定了在什么情况下可以适用缺席判决，而没有对缺席判决制度的法律要件、审理原则、审理方式以及具体程序操作作出明确规定。法律规定粗疏，可操作性差，给实践中适用缺席判决带来相当多的困难。所以，在被告未到庭的情形下，导致司法实务中法官对已经成熟的案件不敢适用缺席判决，而是延期审理或再次传票传唤，甚至有的法官动员原告撤诉。这样不仅不利于及时保护原告的合法权益，同时也造成司法效率低下。

　　那么适用缺席判决应该满足什么条件呢？笔者认为可以考虑从以下几方面予以限制：

　　1．缺席当事人已收到合法的出庭通知。如在开庭三日以前，法院向当事人送达传票通知其出庭，而且送达方式必须由法律规定。这是为了充分保障当事人参与诉讼的机会。因为受送达人接受送达的诉讼文书后，若未依法律规定或诉讼文书的要求实施一定的诉讼行为，将承担诉讼法上的相应后果。2．当事人不能按时出庭不是因为不可抗拒的事由或者其他正当理由所致。由于不可抗拒的事由或者其他正当理由而致当事人耽误出庭日期，并非出于当事人主观上的懈怠，不可归责于当事人。不可抗拒的理由，是指当事人无法预见也无法克服的客观情况，如地震、水灾、战争等；所谓其他正当理由，是指除不可抗拒的事由以外的不应归责于当事人的其他客观情况，如当事人突然患重病，无法按期出庭。如果当事人委托了诉讼代理人的，当事人因客观原因不能按时出庭的，并不能作为诉讼代理人迟延出庭的理由。诉讼代理人应按期出庭，在接受委托的权限范围内进行必要的辩论。如果当事人经传票传唤后，提出申请，请求变更开庭日期。而法庭不予变更的，则该当事人仍应按原定期间参加开庭。3．由出庭一方当事人提出申请。是否适用缺席判决的权利由当事人行使符合程序主体性原则。程序主体性原则要求法律程序的构想、设计及运作，应当符合程序关系人的主体意愿，赋予权利主体相应的程序参与权及程序选择权，同时还应提升权利主体对程序制度的内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。防止对权利主体造成程序上的不利益，以便使其有主动地追求实体利益和程序利益的机会{17}，由出庭一方申请，决定缺席判决的适用是对其程序选择权的尊重。因为只有在对立辩论的基础上，法官才能掌握完整的诉讼资料，由此作出的判决更符合实体正义，更值得当事人信赖。而且缺席判决并不一定有利于出庭的当事人，如果他愿意在下次开庭时与对方直接辩论，不应该由法院强迫他接受缺席判决，限制他与对方当事人对立辩论的机会。4、诉讼已到可以裁判的程度。依台湾学者解释：依实体上或诉讼上理由，如认其诉讼毋庸更行辩论，而应与保护权利之行为或拒绝保护时，即属诉讼已达于可为裁判之程度。{18}缺席判决是对案件当事人的权利义务关系作出确认的终局判决，但它毕竟不是在当事人双方对立辩论的基础上做出的，所以无法要求做到案件事实清楚，证据确实、充分，至于诉讼进行到什么程度法官可以做出判决，应当根据缺席的情形予以相应的规定。同时兼顾实体公正，由法官自行裁量，根据具体情形待无须当事人继续辩论时，做出缺席判决。

　　对我国缺席判决制度立法规定之不足，笔者建议在修改民事诉讼法时予以修正。但要做出缜密的制度安排，还需对诸多问题进行深入研究，就缺席判决所涉各个问题和环节进行系统论证，笔者此文权作引玉之砖，并就教于大方。

【作者简介】
刘琳（1972—），女，甘肃天水人，甘肃政法学院讲师、法学硕士，主要研究方向为民事诉讼法学、证据法学。

【注释】
[1]关于缺席审判制度沿革更为详尽的资料可参阅（日）兼子一，竹下守夫．民事诉讼法（M）．白绿铉译．北京：法律出版社，1995：98—99
[2]此外，陈桂明、李仕春在《缺席判决制度研究》一文中也主张．我国的缺席判决制度宜兼采一方辩论主义和缺席判决主义，以前者为基本原则，而在特殊情形下采用缺席判决主义和限制异议制度。
[3]某法院某年1—9月份，民二庭一审缺席判决结案的135起案件中．缺席方都是被告．并没有出现民诉法第131条第二款规定“人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”的原告缺席的情形。参见王建宏：《谈缺席判决案件的特点及证据的审核认定》，http：//www．fayuan．cixi．gov．cn．

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信息来源：北大法律信息网